21世纪经济报道·批判    复制

经验宪政的超验之阙（对经典宪政之中的超验概念的梳理）

 

宪政，作为西方世界政治领域的卓越文明成果，以审慎的制度框架度量也好，以深邃的文化视角观察也罢，它都以其简洁明晰的价值理念和复杂交错的元素成分，呈现于东西或者致力于向现代国家转型而摹画宪政模样或者庆幸于既有成果而总结宪政历程的学者、政客，更广泛意义上地，公民面前。在制度层面，宪政是一整套规则建制；在文化范畴，宪政是一系列价值观念。前者以法律文本、机构设置体现；后者以宪政植根的文化景观、社会生活凸显。诱惑于宪政的价值理念而忽视构成宪政的多元要素，所造成的结果，或者是宪政之夭折或者是转型之徘徊或者是形式化的宪法性文件标榜着政治合法性或者是歪曲的工具化了的宪政服务于既有专断者。换个角度讲，宪政同时意味着显性的规则和隐性的内涵。诸如成文或不成文的宪法文本、旨在限权的权力分立制横、维护公允的司法独立和司法审查、保障公民权利的法案和举措等等，这些在西方宪政国度里最显而易见的要素，被转型国家照搬抑或修葺而后移植着；而宪政的隐性内涵被急功近利的宪政建设者们所忽视，无缘由的自由理念、勿庸置疑的天赋人权思想、不仰仗原因的正义准则、对法的尊崇以及规则精神等等。显性因素，以其经验性而被瞩目，进而在转型国家中被经验的建设着；隐性内涵，以其超验而被无视，进而在有意识的宪政筹划中所亏阙，这就产生了本文所指：经验宪政的超验之阙。

 

或许有人认为宪政的超验要素只是基于西方宪政历史描述所归纳获得的虚假命题，在缺乏理论推导的情形下，宪政的超验维度与宪政的经验成就只是史实层面的偶然巧合。[1]然而，在并不排斥宪政的普遍性而非西方特性的思路下，指出那些与西方标本似的宪政历程不可分割的超验价值观和超验理念一旦在宪政移植的过程中被割裂，其缺失所造成的宪政失败的原因可能所在，就能够为中国宪政建设提供鄙薄之助益。from reilei.bokee.com

 

宪政的超验维度，意味着宪政存在超越于我们经验范畴，在我们经验之可辨可见之上的要件。追问超验，就是“拒绝不经审思地接受任何来自权威的或习俗所提供的存在原则，即便这些原则被称之为自然法则或历史规律。”[2]在经验宪政的范畴里，我们理所当然的接受宪政所指的正义准则的原因何在？不假思索的接纳法治规则的理据又是为何？权利描述和肉体生命不可分割的道理是否必然的应当被宪法所援引并置顶？如此之问倘若在宪政建设中默然，那么宪政又何以立基呢？权力主体选择被限制的自觉和权利主体拒绝from reilei.bokee.com侵犯的决然都不能够在经验性的宪政规则自身找到根据。如果我们断然轻信那些规则不过是经验范畴里个别智者的创造，那和我们困扃奴役于一个暴君之下而听之任之其掠夺蹂躏又有何区别呢？宪政的超验要素，意味着宪政的部分要件超越于人类经验能力之所及，而因此宪政也才能够亘古永恒的摆脱暴政专断独裁之侵扰。宪政规则如果不从超验维度获得效力和支撑，而如所谓实证主义认为的那样，是自足自给的，规则结构本身赋予规则结构自己功效，即阙乏超验的经验宪政归于失败就成为了当然的可能。

 

（补）诚然，指出经验宪政中的超验之阙，并非企图以宪政的超验要素取代宪政的经验建设，旨在支撑宪政制度的超验要素为宪政提供文化根基之外，对于宪政形而下的规则建构，技术层面上制度设置确实不能直接发力。公民权利的保护当然有赖于宪法明文，公权力的约束当然有赖于正义准则在政府设置与行动过程中的落实，约法精神、规则意识有赖于法治推进，但这些经验运作需要不依赖于任何虚妄之人的肆意之行，否则，宪政被破坏起来也易如反掌。宪政决不能够以反宪政的方式推进。显然，亏阙超验要素，宪政的建设或者徒有其名，事倍功半；超验文化要素之养成，则宪政的建设动力是内源的，而宪政之路亦事半功倍。

 

宪政之所以能够打动世人，在于其简洁明晰的目标指向：保权（利）限权（力）。那么，宪政的超验维度之分析也就从“公民权利”起笔。“人人生而平等，他们都从他们造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利……”[3]“一切人生而同等自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在他们进入社会状态时，是不能用任何理由对他们的后代加以剥夺的……”[4]“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。”[5]诚如这些涉及权利的法案所表述的，权利被不证自明的和生命个体联结在一起。并且没有任何经验的力量能够否定这种公民权利的存在。即使在经验模仿的层面上，这些表述很容易被转型国家的宪法所借鉴，但是不能够指陈此“天赋人权”的超验逻辑，即使写入宪法文本的权利也仍然是专断独裁权威的手中玩物。在西方的宪政史中，有这样一个始终不渝的观点：人类生命个体具有最高的价值，他应当免受统治者的干预，无论这一统治者为君王还是多数民众。那么此一论断的依据何在呢？宪政的“核心目标是保护身为政治人的政治社会中的每个成员，保护他们享有的真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我（self），因为自我被视为首要的价值，这种自我的优先，植根于……基督教信仰，并最终引发了被认为是自然权利的观念。”[6]可见，由基督教信仰而生的个体自然权利衍生了宪政体系中的权利尊重的理念。置于造物主之下的受造物——个体生命，其尊严和价值皆源于超验之神，那么经验之人就没有任何经验的私由侵犯其他个体。即使暴虐以肆意之法律from reilei.bokee.com工具为掠夺之借口，天赋人权的超验依据都给个体以最有力的保护屏障。也就是说，“由于来自另外一种超验的价值支撑，从而使得对于这些低限人权的保障具有了先于法律的先在性。”[7]即，超验人权带来了于经验立法的先在性和于经验之手的超越性。

 

以上两重特性，前者要求人们在进行宪法表述的过程中，反省权利内容之必需与必然——公民权利的保护是宪政的必要内容且其内涵的存在必然是先于对其内涵的文本表述的，否则，此宪法就丧失宪政效能；后者要求任何强权面对公民权时的怯弱，任何国王的铁骑在公民鄙陋居所前的勒止。尽管我们不能够在实证层面或者思辩的经验范围里，去探究权利所带来的生命体感觉和生命肉体存在之间有怎样必然的联系，但是，权利作为不需经验理据支撑的宪法的终极前提，在超验世界里却被很好的表述，并通过宗教很好的传递着。“宗教便响应了心理上极为广泛的需求。……他还要求确认他有权利（Recht）幸运……也必得是‘正当的（legitim）’幸运”[8]如此一来，建立在宗教之超验基础上的个体权利就有了比任何经验的侵权举动更加正当的根据。而这种正当性也就成为了宪政的正当基础。

 

这种超验的正当支撑，有理有力的论述了个人相等的生命价值，相较于“尊重他人”的道德说教，个体权利得到了更为有效的保障。这里我们就要提出疑问，同为非制度性的要素，道德伦理依据和超验维度的功能差异在什么地方。道德伦理，落实在道德楷模的经验肉身上。在“内圣外王”那里，个体可能因为明君而得以保存；在“以理杀人”那里，个体又沦为权力刀俎下的鱼肉。联结在个体身上的道德，就联结了人类天生的私欲的干扰所带来的不确定性。换句话讲，道德隶属于经验范畴——就有可能在经验所触及的角落，道德沦为个体工具；而超验维度的“权利”支撑，把任何虚妄的肆意置于权利之下，任何人以任何名义都from reilei.bokee.com不能像上帝那样触及生命个体的权利。经验之道德于个体，还是一种强嫁；而超验之宗教，使得个体摆脱了被其他个体凌驾的可能。如威廉·詹姆斯所讲“纯粹的道德……始终觉得是一个束缚。而宗教摒弃了冷淡的顺从。”[9]自然权利在经验看来，遥不可及，而由此也就能够安然无恙。

 

很显然，这种权利的获得就能够有效的遏制专横而邪恶的经验的统治。因为神赋的自然权利，不仅在形式上对抗着任何强权；而且在内容上，也对峙着任何强权的企图。一如15世纪的牧师迪奥多·贝扎在预言约翰·洛克那“不可让度的自由”时所说的，“必需保有判定业已确定的政治秩序是否公正的自由，并且拥有终止契约和起来反抗的权利。”[10]此中表述的“契约”可以认为是宪法性契约，这就警醒着转型国家的宪政建设者们，任何反权利的宪法文本和内容即使有强权的经验性支撑，但是更要胆战心惊地面对以超验权利为据的公民的反对和质疑，只有超验之神才能够裁决反抗法的举动是否违法。[11]

 

提及裁决，就不得不让每个致力于实现自我权利的个体或者团体去寻求规划自身行动和约束他人行动的尺规，那就是正义。这个比权利更加普及于公民或者臣民或者子民心中的理念，却比权利在经验领域遭遇了更大的困窘。柏拉图表述正义时延续了苏格拉底的论断，及正义应被视作为其自身和家庭“正当地享有自己的东西和做自己的事情。”而罗马人在傲人的自然法体系里如此回答正义：suum cuique tribuere（给予每个人他应得的部分）。然而我们要问，如果我们在经验范畴里无法确定谁应该得到什么，那么我们又如何实现正义所要求的给他之应得呢？“各得其所”的正义理念，在亏阙“其所在”的更深追问面前，“获得”又有什么意义？一如肯尼斯·米诺格所言，“这个公式（柏拉图所言之‘正义’）毫无用处，如果我们无法说清楚什from reilei.bokee.com么是人们应当得到的或者应得而未得的。”[12]正义就需要进一步在经验范畴里被界定，那么谁来公允地裁决涉及自身利益冲突的正义问题呢？暴民以众意为正义压榨少数群体，僭主以精英意志为正义剥削大众，独裁以服从为正义统治国家；抑或社会主义以正义干涉财产分配，自由主义以正义放任市场？一万个经验肉身就有一万个正义理由，而手秉屠刀血刃彼此的权力竞争者都打着正义之旗号，我们难免会困顿——正义之解释比正义之发现，在经验世界里困难得多。

 

还是让我们接着思考。复述罗尔斯的正义假设——人们在无知之幕下，无法确认自身身份地位和特征，而只有这样去裁度利益分配，才有可能接近正义。抛开罗尔斯之后的推论以及和诺齐克的争论不讲，我们只要思考，为何罗尔斯在经验世界之外假设这样一个无知之幕的原初状态？让我们复述契约理论——人们为了避免无休止的争夺和自相残杀，达成一个契约，各自让度出部分权利来构成一个必要恶的政府，来使得我们生活有序而至于正义。我们也思考，为何洛克们构想这样一个在经验世界根本没有发生过的社会起源状态？因为他们深刻的认识到，这个现实的经验世界不过是“权力及权力的威吓之成功，终究完全仰赖于实力关系，而非仰赖于伦理‘正义’，即使有人愿意相信是有发现此种‘正义’之客观判准的可能。[13]”我们必须把正义的裁定置于人类的经验所及的范围之外，才能够避免正义成为不正义之借口。由此，我们也深刻地意识到，“正义的理念是一种超验的实在。”[14]这种以超验为依据而解释的何谓正义，就使得“人类的幸福和公正的绝对根据一再受到询问，而不是不闻不问”[15]，任由专横者界定，并信手拈来去佐证其暴行。

 

立基于超验正义之基础上的宪政，就不会沦为别有用心者实践其野蛮行径的工具。宪政所必需的宪法成为整个宪政制度设计的理据根源所在，就如同哈耶克所谓的法治之法作为人立法的唯一依据一样，但是这作为宪政终极解释的宪法的正义根基又不得不继续寻找支撑。罗马之能够荣耀于from reilei.bokee.com整个西方文明的法传统赐予后世完美的法的形式，但其法内涵的正义依据却直到中世纪才由宗教的超验之维所填充。奥古斯丁坚持认为“真正的正义应是完全超验的合乎逻辑的宗教推断的结果。”[16]把正义置于超验之域，就意味着在此一西方宪政传统中，宪政所凭借的法和正义主要不是某种人间意志，它们只有在神的神圣以及神在人间的对应物和创造物的尊严依照该法受到尊崇和敬畏时，才能被认识和理解。在中世纪，我们知道教会可以仲裁世俗君王之法是否违法，且不论这是否发展成为了西方宪政经验中的司法审查制度，但是教会仲裁判决之依据何在的追问就能够提醒我们警惕世俗政权的正义性与否，换言之，就是超验正义考量着经验世界中的正义表述。托马斯·阿奎那所实践的具有现代宪政意义上的组织——多明我会，其组织规则和章程以及运作机制，就立足于其所谓的宗教正义的基础上。如此摆脱了世俗情感和经验利益角逐的正义，通过宗教传递于世俗生活之中，任何个体都可以以神之意质疑其他个体强嫁的“正义”理念，同时，又规约自己表述“正义”的狂妄心理了。因为from reilei.bokee.com他们深刻的知道“正义，就是依据上帝意欲某事这一事实而定……”[17]而不是个别人的意欲。因为与上帝所启示的正义的神圣性相比，根据人类本性确立的价值是毫无根据的。维系人类生活的只能是上帝的正义。[18]

 

超验正义首要的就是超越了人们在经验层面的正义之争论，接着笃信正义之超验性的人就能够因为这种对正义的深刻体认而抑制自我经验狂妄，更重要的是，抵制不正义政府的自觉性、否定不正义之法的自发性就给宪政的建设以规矩——此一规矩既是约束性的，也是创制性的。既使得经验宪政得到公认的普遍的理据支撑，又有效防止公权力受私欲蛊惑而蜕变。弗里德里希所讲的，超验正义处于一个不可达致的位置上，它不可被人类的经验之手触及却能够指引人类走向正义。在《政治学》中，米诺格表达的同样的观点，他借用了“灯塔”的比喻意象来类比正义之于人类的航行：其指引航向，但我们却不能够停靠在灯塔旁，否则我们就会迷失。韦伯所担心的一个社会之正义的理由一旦落入经验之手，“纵然施行的是‘社会福利政策’，整个国家内部的政治机能，包括司法与行政的运作过程，都一再地难免以‘国家理由’的客观实践原理来规制。”[19]此难免的国家理由，在极端的状态下，甚至可以是灭绝另外一个种族的正义借口；可以是政治歧见中以十万生命计的大清洗。

 

宪政以超验之权利保障个体，以超验之正义限制权力。而这种保障和限制功效的发挥需要规则和制度，即法。在经验层面法是条文、判例和制度设计，在超验from reilei.bokee.com范畴，法必需着规则意识和约法精神。法的效能发挥有赖于宪政文化中对法的普遍敬畏和遵从。从宪政的法治层面上来讲，法的经验规则和超验观念都是法治之能确立的必要条件，亚里士多德说，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家都服从的法律又应该本身是制定得良好得法律。”[20]普遍服从的法治精神要求着社会在超验层面提供一种法的习惯和信仰支持；法律本身也应该经得住超验理据的质疑和考量。由此，谈宪政超验要素中的法观念。

 

在经验范畴里，法被我们理解成为一种促成秩序和达致协议的规则工具。实际运作中法律又意味着人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其他法律活动。然而，在宪政的法治观里，法统治（rule of law）所强调的不是rule by law 所衍生的法的工具定位而是统治的主体定位。法不能是任何虚妄之人的制造物，而只可能被法的对象——人类所虔诚的审慎的表述。不可避免的，权力还是在经验世界玩弄着法律，诚如哈罗德·伯尔曼所描绘的“君王与教皇相互争斗，各方都宣称，另一方在行使其社会经济权力时，违反了神授和自然的法律权利，违反了法律的精神甚至法律的字面意义。”即使如此，关于法律的争执也必需在from reilei.bokee.com超验层面寻求支撑，否则就根本站不住脚，“在诸如此类的斗争中，各方都援引法律去反对当时存在的重要事实和条件；可以说，人们运用法律同产生法律的社会结构相抗衡。”[21]那种在经验层面的“重要事实和条件”需要合法性和正当性的支撑，要么从其自身推导自身的合法性，要么寻求超验的支撑。

 

这样，法就能够在超验层面超越于政治权威，尽管在经验生活中，这时常以一种相反的表象呈于人们面前：政治权威制定颁布法律，并赋予法律以威望。倘若是后者，公众对于法的尊崇是由“惧刑而生”的，不是“畏法而至”的。我们转而看待西方宪政社会中公民的一种自觉而普遍的规则意识和约法精神又是如何由超验之维落实在经验生活中的呢？哈罗德·伯尔曼笔下的11世纪后期和12世纪以前的这个阶段，西方世界中没有人试图将当时的法律习惯和法律制度组合成一种独特的结构。法律极少成文。没有专门的司法制度，没有职业的法律家阶层，法律没有被自觉的合法化。而这种状况在那个时间之后，却“不可思议的突发”变化，专职法院、立法机构、法律职业、法律著作和“法律科学”蓬勃在欧洲大地产生。[22]这种世俗的、经验的from reilei.bokee.com法律文化，法律信念的兴起与宗教热忱不可割裂着看。被宗教情感浸润后的民俗法，一改（血亲）复仇的暴力而阙失法律理性的做法，进而在复仇与媾和（血亲复仇的妥协）之间调和，这种在不信任与信任之间的人际关系的整理，[23]发展了西方宪政的法治传统。这种经验被超验浸润的结果，在超验视域下的原因又何在呢？“神用‘创造’以规定自然界的规则，且用‘盟约’来制定社会的秩序。人与神的关系以及人与人的关系主要也是建立在‘盟约’的基础上的。”[24]这样一来，宗教信徒的规则尺规就能够在他们的世俗生活中落实，此一超验信仰所生的约法气质就能够降落在对法的日常性的尊崇和敬畏。敬畏，不是行动上的受缚于法令而是心里上灵魂里只在法面前的信服，这就是所谓“盟约乃‘心的割损’”[25]宗教经典所表述的“盟约”规定因为信徒的身份的无差别而超越了社会上的阶层，有因信仰的延续性而超越了时间与空间。因为一旦人们站在上帝——这个超验之神面前他们必须同样的遵守他的“盟约”，同样接受上帝这个终极法官的审判。[26]

 

超验上的，制定良法与普遍的遵从法，促成了经验宪政结构中法治的制度设计和文化养成。而“这正是神学上的隐喻和推论得以诞生的西方法律传统的根本概念——一个社会拥from reilei.bokee.com有通过将神法和自然法迅速而持续地注入教会法律制度和世俗法律制度之中而转化自身的力量的概念。”[27]要在这里为法律的超验性作一个总结，也许复述弗里德里希的话在合适不过了，“这种法律就基于基督教的伦理之上，这种伦理并不是一种模糊不清的良心，而是蕴涵在众所周知且所有的人都能理解的明确的上帝的戒律之中。因此，这种法的相互关系只有在基督徒之中才是完全可靠的。宪政以这种真正的宗教信仰为先决条件。这种宗教信仰通过确定基本的价值观使得全体民众思想上达成了某种一致性，而政府的权威便建立在这种一致性基础之上”了。[28]

 

（补）强调超验的非宗教性是必须的，经验宪政的超验之阙并不一定唯一的要以超验宗教来填充。

 

 

---

写过篇论文，是关于宪政转型与宗教超验的。

 

刚才打算贴上来，因为太多的敏感词汇，未获成功。等我睡醒了，修改修改再贴。

 

不解释解释超验，就不明白为什么那么多的人民公仆堕变成人民蛀虫不明白为什么那么多的权力腐化为专断不明白为什么法治只TM在中国本土化为法制不明白为什么宪政在中国只能象天安门广场旁的那个钢筋混凝土的半个鸭蛋似的成为自我标榜的噱头和别人嘲弄的口实。

 

我可以选择两种方式来解释这个blog诞生的原因和这个扎眼的题目的由来。

 

但是，我狡黠的省略了其中之一。

 

全民博客的狂潮的尾班车对于，我这个分不清自己是否具有坚定的“愤青”身份的人来说，没有任何的吸引力。当然也没有任何的排斥力，一如我接受xxtv记者采访时，说“超级女生，我听说过，仅此而已。我既没有过剩的精力和与年龄不相符的热情去追捧，也没有足够的免疫力去拒绝模样上至少不让人生厌的年轻丫头们。”

 

选择博客仅仅是因为我有太长的时间没有书写的经历，在我可以回忆清楚的有限的生命过程中。上一次纵情描摹心迹和上上一次刻画心路都是在邮件中。地址指向两个用以调节我8年恋爱沉闷气氛的异性邮箱。上上上一次书写，是给我现任女友将来的老婆。

 

尽管在我这里，文字难产如此。然而我却并没有放弃表达的习惯，甚至可以说是偏执。只不过是换成为活生生的声带震动而已。所以，选择blog，只不过是继续我表达的惯习，尝试着恢复我书写的习惯。避免浪费纸张，避免浪费笔墨而已。

 

况且，更为重要也更难以让人理解的原因是，我笃信“监督之力”——这实际上是说我惰性十足，没有足够的督促和家长必要的管教，我就很难踏实的做点事。所以，我应该信仰神，至少是敬畏“超验”，让自己的一切曝露于他的监督之中。所以，虔诚基督教教徒能够忏悔灵魂，能够在个人主义弘扬的社会中，奋进。因为他们无法摆脱被监督被苛责的劫难，他们不能懈怠的去赎罪。

 

而我不行，我是一个被马克思主义改造的太彻底的唯物主义者。丫的，谁也别想蒙我——世界上根本没有神，没有超验。只有经验世界里的爸妈。把门一关，你管我是看书自习还是上网自慰。我就算检讨道歉，你管我是悔彻心肺还是作作样子。所以，没有信仰可悲，没有超验监督可怜。

 

幸好，我这个人比马克思厉害的地方在于，他能毁神，我能造神。我可以硬生生的造就一个超验的监督我的神——诺，于是《21世纪经济报道·批判》诞生了。

 

似乎上文，我根本就没有解释，我打算干什么也没有说情楚，我为啥跟人家《21世纪经济报道》过不去。没关系，我这个人在书写上就喜欢写意，年轻的时候情书写多了留下的后遗症。慢慢的，你就会明白这个blog想干什么，并且正在干什么。到时候，劳驾，指点一下我。